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际上在被挂靠企业或实际施工人，而非业主方。
如果想认定总承包合同无效，则被挂靠企业和实际施工人可以举证证明实际上是挂靠方借用其资质承接工程，因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业没有任何法律风险。
但对于业主方而言，总承包施工合同有效，就意味着业主方可以依据合法有效的施工合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任。但如果总承包施工合同无效，则违约条款也就无从谈起，业主方根本无法追究被挂靠企业的违约责任，相反还得依据施工合同约定的结算条款与被挂靠企业办理工程结算手续。无疑，*6人民法院颁布的这个司法解释让业主方始终处于不安全的状态，隐藏着巨大的法律风险，业主方始终处于被动地位。
三、建筑业“挂靠”行为被认定无效后的工程款处理
1、若工程验收不合格该如何处理：
如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，业主方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以要回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向业主方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间，则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。
2、若工程验收合格该如何处理：
根据司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，即使因挂靠行为导致总承包施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求业主按照合同约定支付工程价款。
3、关于“挂靠”过程中涉及“黑白合同”的处理问题：
尽管建设工程司法解释对于“黑白合同”的认定已有明确规定，但由于“黑白合同”在现实中的表现形式呈多样化，因此各地法院或仲裁机构对于“黑白合同”的理解与处理也不尽相同，合议庭或仲裁庭对此问题的自由裁量权较大。
需要注意的是，*6人民法院仅仅在司法解释第二条提到了如果施工合同无效，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但并没有明确指出应该参照哪份“合同”。在现实中，业主方与承包人签订“阴阳合同”、“黑白合同”的情况极为普遍，承发包双方当事人往往在中标备案的施工合同之外另行签订一份准备实际履行的“黑合同”。司法解释第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢？司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分陪合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价，方法不一。
由于对“黑白合同”问题的认定相对复杂，应当根据个案的具体情况，选择不同的处理方案，对这类案件的处理思路应符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚实信用原则并注意以下两点：
（1）一旦总承包施工合同被认定无效，则备案合同不再是认定“黑白合同”的依据，而仅仅是参考因素之一，应以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据，这不仅体现了当事人意思自治、诚实信用的原则，也体现了法院或仲裁机构维护交易秩序、尊重客观事实的精神。
（2）如果双方签订的中标备案合同及“黑合同”均已实际履行（甚至先后签订了多份黑合同），且价款、结算方式、工期、质量标准都不一致，究竟该如何处理呢？笔者认为应按照当事人所承建的工程的质量、对于合同无效的过错程度大小、当事人的利益平衡以及单方造价与当地同类型工程平均造价是否相符等因素加以综合考虑，来此决定各份合同之间的差价的分配，而不是简单地认定某一份合同作为双方的结算依据。
4、对挂靠人的工程款处理：
挂靠人实际上就是司法解释所称的“实际施工人”，司法解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从该规定可以看出，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉业主方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。但是，由于《解释》26条第2款的立法目的主要在于解决农民工在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。
因此，为了弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》26条第2款时应受到严格限制。即原则上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、施工总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的相对方下落不明、破产等实际施工人不提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。
5、对建筑业“挂靠”行为的非法所得处理：
司法解释第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则*9百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。对于被挂靠企业的非法所得比较容易认定，一般就是被挂靠企业收取挂靠人的管理费，但对于挂靠人的非法所得认定就需要格外慎重。实际上，挂靠人获得的非法所得通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用，那么如何认定挂靠人的非法所得呢，笔者认为挂靠人的非法所得，就是挂靠人获取的施工纯利润，是指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入（包括材料、设备及农民工工资、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的营业税）的差额。由于对挂靠人实际投入的认定涉及到另一个司法鉴定程序且工作量巨大，在司法实践中，鲜有法院会大动干戈去认真进行鉴定。笔者所代理的建设工程合同纠纷案件中，人民法院通常一方面认定因挂靠导致施工合同无效，并按照施工合同约定的结算方式认定工程造价，而另一方面却很少因为施工合同无效而收缴所谓非法所得。这主要是因为人民法院在审理民事案件时，对民事制裁措施采取慎用的态度，追求的是公正居中审判息讼止争的目的，而非行政处罚，退一万步说，即使要处罚，惩罚幅度也不大，也只是作为平衡当事人利益的手段之一。
附
*6人民法院《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）：
*9条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格
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