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随着我国基础设施建设和房地产市场的快速发展，导致建筑业空前繁荣，建筑市场需求的扩大及高额利润的回报，加之建筑业具有门槛低、劳动密集型的特点，导致建筑市场竞争已趋白热化，恶性竞争、违法转包、分包及挂靠现象极为普遍。尽管《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止建筑施工企业的挂靠行为，但实际上“挂靠”现象相当严重。“挂靠”行为严重扰乱了国内建筑市场的正常秩序，其不仅是导致建筑市场混乱的重要原因之一，同时也给工程质量和安全带来了诸多隐患。由于“挂靠”现象的大量存在，导致挂靠方与被挂靠方、被挂靠方与业主方之间的经济纠纷不断。法院或仲裁机构在审理类似案件过程中，一般都将该“挂靠”行为认定为无效，但在具体案件中如何认定挂靠行为以及挂靠行为的法律后果等问题上有着不同的处理方式。
一、“挂靠”施工法律关系的界定
1、“挂靠”的概念：
所谓“挂靠”，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向具有该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。“挂靠”一般具有如下特点：挂靠人即实际施工人，不是本企业的职工且没有与建设项目的要求相适应的资质的主体资格但承担具体的施工任务；被挂靠的施工企业具有相应的资质等级，但在该工程中不承担具体施工及管理义务；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “管理费”，自负盈亏 ，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，并不实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。
2、如何认定“挂靠”：
*6人民法院在《*6人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》*9条第二款表述为：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。即*6法院是将无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业、无资质的施工人变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位、无资质的施工人与有资质施工企业的名义上的联营等多种形式均作为借用资质的具体表现形式。
而在建筑行业中，通称的“挂靠施工”与上述司法解释定义的“借用资质施工”实际上为同一内涵。这在建筑行业的管理规定中早已明确。
二、建筑业“挂靠”行为的法律后果：
1、法律、法规及部门规章均已对挂靠行为作出了禁止性规定：
《建筑法》明确禁止挂靠行为，第二十六条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，这显然属于法律规定的禁止性条款，任何单位或个人均不得违背。
本条是关于禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程的规定。本条明确规定，承包建筑工程的单位应当持有资质证书，并只能在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。
建筑市场秩序混乱的表现之一，就是有些无资质或者低资质的企业、包工队以“挂靠”有较高资质等级的施工企业或者采取与资质等级较高的施工企业搞假“联营”等形式，以资质等级较高的施工企业的名义承揽工程；而有些施工企业，为谋取不正当利益（如收取挂靠管理费、资质证书和营业执照的有偿使用费等），允许其他单位甚至个人使用本企业的名义承揽工程。这种现象的存在，对建立正常的建筑市场秩序、保证工程质量危害极大，必须予以禁止。为此，本条第二款明确规定，禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
2、挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力：
各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《*6人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则*9百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
从该解释可以看出，*9，承包人非法转包的行为无效，第二，承包人违法分包的行为无效，第三，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。即，*6人民法院在制定该司法解释时，将转包、违法分包与挂靠严格区分开来。但就某种意义上说，挂靠实际上也就是一种变相的转包或违法分包，*10的区别在于，转包和违法分包一般发生在工程中标后由施工企业将工程整体转包出去或违法分包出去，而挂靠往往是在投标之前就已经由挂靠人和被挂靠企业通谋好。
3、关于被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同效力问题：
关于被挂靠企业与业主方签订的施工合同效力，该解释*9条明确规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。
但笔者认为，该条规定的适用，在实际操作中难度较大，且对业主方具有很大的法律风险。因为在司法实践中，法院法院或仲裁机构一般没有主动依职权去审查是否存在借用、挂靠的情形并宣告被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同无效，除非当事人主动提出该项主张并举出足够充分的证据材料，才能做出相应的司法裁判，而业主在举证方面处于弱势一方，适用该条款机会不多。而一旦认定合同无效，业主却又存在着签订合同时难以预测的法律风险，即合同无效意味着总承包施工合同的条款无效，施工企业就可随时终止施工合同，若施工企业存在工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题，业主方也将无法依据合同违约条款追究其违约责任，即使造成合同无效的责任在于施工单位，但追究其缔约过失责任，也无法完全弥补业主因此所遭受的全部经济、商誉、及市场机会的损失。
业主方要想达到合同目的并追究施工企业的违约责任，只能建立在施工合同有效的基础上，建设工程司法解释第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，该条司法解释得以适用的前提显然是总承包施工合同有效。也就是说，在总承包施工合同有效的情况下，如果出现了承包人将建设工程非法转包或违法分包的情形，发包人将拥有具有总承包施工合同的解除权。
在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同（或名为分包合同），当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的业主方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，业主方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。因此，选择总承包合同有效或无效的决定权实
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