浮动抵押是指抵押人以其现有的和将来取得的全部财产或部分财产设定抵押权的担保制度。与固定抵押相比,浮动抵押最显著的特征在于其“浮动性”,即抵押财产的不特定性和变动性。
设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
浮动抵押,是一种特别抵押,指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保,在行使抵押权之前,抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押的概念来源于英国衡平法院在司法实践中发展出来的一种特殊的抵押制度。
特点
浮动抵押区别于通常意义上的固定抵押,它不以特定的或可以确定的财产之上设立抵押其主要的特点为:
第一,标的属于抵押人现有或将有的全部财产。
第二,这些财产在抵押人的日常生产经营中处于不断变动的状态之中。
第三,在被抵押人或其代理人在将来会采取某种动作之前,抵押人可以以通常的方法继续经营。
优势
浮动抵押
浮动抵押的优势在于:首先,浮动抵押作为一种以将有和现有财产为标的的担保物权制度,无疑扩大了可以作为担保的财产范围。其次,在抵押权人行使抵押权之前浮动抵押人拥有对被抵押财产的自由处分权,因此兼顾正常经营和融资的需要。此外,实现抵押权时,接管人制度的存在,亦可以保持企业的整体存在,不至于被迫出卖,拍卖企业,能够充分发挥企业的价值。
劣势
浮动抵押的劣势主要在于浮动抵押人具有自由处分被抵押财产的权利,造成抵押标的具有不稳定性,担保权人的利益处于不稳定状态,不利于其利益的实现。
制度规定编辑语音
浮动抵押是一种创立于英国衡平法的担保制度,具有鲜明的英美法特点,普遍应用于公司发行债券的担保,在成文法中主要规定在公司法和破产法中,在美国则出现在《统一商法典》中。由于浮动抵押的特殊性,在大陆法系一般均作为特殊担保对待,一般规定于单行法中,例如日本就将浮动抵押制度规定于《企业担保法》中。中国《香港公司条例》和《澳门商法典》中都有关于浮动抵押的规定。
制度特点
关于浮动抵押制度的具体运作,以英国为例,具有以下几个特点:
浮动抵押
第一,浮动担保权的当事人。有资格设立浮动担保权的债务人必须是依法成立的商事公司,非商事公司以及自然人、合伙组织不能设立。而且,债务人只能以自己的全部资产设立浮动担保权。
第二,浮动担保权的内容。担保人的权利主要有:⑴公司仍可继续进行经营活动,其经营活动不受设立浮动担保权的影响;⑵公司有权为继续经营目的在担保财产上设立其他性质的担保权,如设立固定担保权、质权等;⑶公司有权自由处分担保财产,而不必事先取得担保权人的同意。其主要义务有:⑴妥善保管、合理经营公司所有的财产;⑵按照规定的用途使用贷款;⑶按照合同约定的期限归还贷款及利息;⑷合同规定的其他义务。如担保权人可以在合同中约定债务人不得在某些重要财产上设立其他担保权,非经债权人同意不得低价出售公司财产等。担保权人的主要权利有:⑴有权根据约定了解公司的生产经营状况和使用贷款的情况;⑵按期收回贷款及利息;⑶当债务人逾期不能履行或有违反合同约定之行为的情形时,有权行使担保权。其义务主要是按约定提供贷款。
第三,浮动担保权的登记。根据英国公司法的规定,公司设立浮动担保必须进行登记,否则无效。在英国,设立有专司公司登记的注册官。依据1989年修正的《公司法》第94条规定:“公司注册官应该为每一个公司保存一份他认为形式合适的登记册,来登记公司财产提供的担保。”进行登记是公司的法定义务,在设立浮动担保权时公司必须把签署的债务负担的特定资料连同担保文件一起交付给担保权人,由担保权人负责进行登记。根据英国公司法的有关规定,担保权人应在产生债务负担之日起5个星期内将登记的有关资料递交给公司注册官进行登记。
第四,浮动担保权的无效。根据英国公司法的规定,下列情形下设立的浮动担保权无效:⑴未经公司注册官的登记;⑵公司在设立浮动担保权后十二个月内进入清算,且公司在设立浮动担保权之初并无偿债能力。债权人取得浮动担保权后,可基于下列情形行使担保权:⑴公司停止营业或进入清算;⑵担保人委托接管人或申请法院指定接管人;⑶债务人违约,不能按期履行债务。当担保人在设立浮动担保的个别财产上再设立固定担保权,如抵押权、质权时,其效力优先于原设立的浮动担保权。
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