问题：甲公司拟修建一个大型艺术场馆，聘请境外某建筑设计公司做建筑方案设计、初步设计和部分施工图设计。草拟的合同中规定，甲公司提交资料，建筑方案设计、初步设计在境外完成，具体施工图设计可由另外聘请的境内设计公司根据外方设计理念和中国的具体标准提供服务。境外设计公司只提供施工图，相应的艺术指导和后续服务，甲公司按提交的设计方案分期支付款项。合同草案同时约定设计图纸所有权归境外设计公司，款项支付完后，由境外设计公司提供无版税许可。合同整体实施时间为14个月，其中方案设计和初步设计各5个月，施工图方案和艺术指导为4个月，现请问，该合同草案将适用特许权使用费还是劳务费，甲企业是否需扣缴企业所得税？
一种观点认为：根据《国家税务总局关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知》（国税函[2009]507号）第四条的规定，在服务合同中，如果服务提供方提供服务过程中使用了某些专门知识和技术，但并不转让或许可这些技术，则此类服务不属于特许权使用费范围。但如果服务提供方提供服务形成的成果属于税收协定特许权使用费定义范围，并且服务提供方仍保有该项成果的所有权，服务接受方对此成果仅有使用权，则此类服务产生的所得，适用税收协定特许权使用费条款的规定。
国税函[2009]507号文件第六条规定，下列款项或报酬不应是特许权使用费，应为劳务活动所得：（一）单纯货物贸易项下作为售后服务的报酬；（二）产品保证期内卖方为买方提供服务所取得的报酬；（三）专门从事工程、管理、咨询等专业服务的机构或个人提供的相关服务所取得的款项；（四）国家税务总局规定的其他类似报酬。
上述劳务所得通常适用税收协定营业利润条款的规定，但个别税收协定对此另有特殊规定的除外（如中英税收协定专门列有技术费条款）。
根据上述规定，案例中，境外企业属于建筑设计公司，对其所从事的劳务应按劳务费代扣代缴企业所得税。
另一种观点认为：该案例中，虽然境外建筑设计公司属于提供的设计劳务，但合同中约定了设计成果归境外设计公司所有，并为甲公司提供了无版税许可，属于特许权使用费，应按特许权使用费所得扣缴企业所得税。
请说明您的观点并附依据。
中国税网特约研究员：王富军
我认同第二种观点，按特许权使用费处理。主要依据如下：
一、劳务费和特许权使用费的概念区分劳务费是指在劳动以劳务形式输出所得的费用，属于劳务关系不是劳动关系。劳务费，即个人所得税中的劳务报酬，是指个人独立从事各种非雇佣的各种劳务所取得的所得。劳务报酬是独立个人从事自由职业取得的所得，指个人从事设计、装潢、安装、制图化验、测试、医疗、法律、会计、咨询、讲学、新闻、广播、翻译、审计、书画、雕刻、影视、录音、录像、演出、表演、广告、展览、技术服务、介绍服务、经纪服务、代办服务以及其他劳务取得的所得。
特许权使用费是指外国企业在中国境内未设立机构、场所而提供在中国境内使用的专利权、专有技术、商标权、著作权、版权等所收取的使用费。提供专利权、专有技术所收取的使用费包括与其有关的图纸资料费、技术服务费和人员培训费（包括中国境外发生的人员培训费）以及其他有关费用。对上述所得征收预提所得税时允许扣除外国企业依法缴纳的营业税税款。
对属于外国企业提供专有技术所收取的费用中包含的设计费，是整个技术贸易合同价款的组成部分，它与一般设计劳务的性质不同，属于使用权的转让，应列为特许权使用费，一并计算征收预提所得税。
国家税务总局《关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知》（国税函[2009]507号）就执行税收协定特许权使用费条款的有关问题进行了明确，并自2009年10月1日起执行。该文件明确指出，凡税收协定特许权使用费定义中明确包括使用工业、商业、科学设备收取的款项（即我国税法有关租金所得）的，有关所得应适用税收协定特许权使用费条款的规定。
二、法律依据
国税函[2009]507号文件第四条明确规定，在服务合同中，如果服务提供方提供服务过程中使用了某些专门知识和技术，但并不转让或许可这些技术，则此类服务不属于特许权使用费范围。但如果服务提供方提供服务形成的成果属于税收协定特许权使用费定义范围，并且服务提供方仍保有该项成果的所有权，服务接受方对此成果仅有使用权，则此类服务产生的所得，适用税收协定特许权使用费条款的规定。
上述案例中，“境外设计公司只提供施工图相应的艺术指导和后续服务，甲公司按提交的设计方案分期支付款项。并且合同草案约定由设计图纸所有权归境外设计公司，款项支付完后，由境外设计公司提供无版税许可。”由此可知，境外设计公司（服务提供方）仍保有该项成果的所有权，甲公司（服务接受方）对此成果仅有使用权，所以，此类服务产生的所得，适用税收协定特许权使用费条款的规定。
中国税网特约研究员：樊剑英
无独有偶，笔者也曾遇到这种问题并多次与主管税务当局沟通，根据合同的内容阐述观点如下：
若境外公司所属国家或地区与我国签订有税收协定，首先应当了解该税收协定对于“特许权使用费”条款的具体陈述。以《中美税收协定》为例，“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作，包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权，专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项，也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。当然这里面就包含了设计服务的内容，据此认定设计报酬适用“特许权使用费”条款似无异议。不过这样处理与国内相关业务的处理大相径庭，并且据此按照营业税“服务业”税目征收营业税也颇牵强。《国家税务总局关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知》（国税函[2009]507号）对于这种问题做出专门解释，笔者认为政策是倾向于按照劳务费用征收所得税的。例如“（三）专门从事工程、管理、咨询等专业服务的机构或个人提供的相关服务所取得的款项”不应是特许权使用费，应为劳务活动所得。境外公司的设计业务与境内公司建筑工程设计业务没有本质差别，最终施工图设计还是由境内公司完成的，境外公司不过就是一种概念设计和顾问式服务，所以适用劳务费所得应当没有问题。有问题的是该合同中明确约定“设计图纸所有权归境外设计公司，款项支付完后，由境外设计公司提供无版税许可。”按照国税函[2009]507号文的理解似乎是多此一举。该文第四条规定：并且服务提供方仍保有该项成果的所有权，服务接受方对此成果仅有使用权，则此类服务产生的所得，适用税收协定特许权使用费条款的规定。既然合同明确约定了境外公司保留所有权，那么最终认定为特许权使用费也没有问题。
另外，若是适用《中英税收协定》则是另外一回事。中英税收协定的“技术费”是指技术、监督管理、咨询服务，包括使用或有权使用有关工业、商业、科学经验的情报，作为报酬支付给任何人的款项。根据税收协定优先于国内税法的规定，境内企业与英国所属企业签订的技术服务合同计征企业所得税时就不能适用于劳务活动所得。
适用劳务所得与特许权使用费所得在扣缴其企业所得税时是有差别的，也因此才会成为税企双方争议的焦点。劳务所得适用营业利润条款，境外企业若没有在境内构成常设机构，则其提交居民企业证书及其它相关资料后可以在境内享受税收协定待遇，境内企业无需扣缴其企业所得税，若不能提供资料或不办理备案手续，境内企业就要按规定扣缴其企业所得税了。税务管理对此有一种认定，认为不能提交居民企业证书或者与我国没有签订税收协定，来源于境内的所得尽管劳务发生地不在中国境内，也视同在中国境内构成了机构、场所，可以按照《非居民企业所得税核定征收管理办法》的通知（国税发[2010]19号）规定征收企业所得税。
若设计服务适用特许权使用费条款，就会按照收入全额缴纳10%的企业所得税，具体税收协定有规定的可以按照协定“打折”缴纳，例如《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》规定：特许权使用费也可以在其发生的一方，按照该一方的法律征税。但是，如果特许权使用费受益所有人是另一方居民，则所征税款不应超过特许权使用费总额的7%.但是适用特许权使用费条款不再区分是否在境内设立机构场所以及劳务发生地等，与劳务所得在所得税纳税义务的判定、计税依据以及税率上都是有差别的。
中国税网特约研究员：朱冬
我认同第二种观点。
案例中甲公司提交资料，建筑方案设计、初步设计在境外完成；具体施工图设计可由另外聘请的境内设计公司根据外方设计理念和中国的具体标准提供服务，境外设计公司只提供施工图相应的艺术指导和后续服务，甲公司按提交的设计方案分期支付款项。并且合同草案约定由设计图纸所有权归境外设计公司，款项支付完后，由境外设计公司提供无版税许可。
境外设计公司提供的建筑方案设计、初步设计的设计理念是一种核心技术，另外聘请的境内设计公司只是根据其理念来具体实施，且设计图纸所有权归境外设计公司，由境外设计公司提供无版税许可。符合《国家税务总局关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知》（国税函[2009]507号）的相关规定，即涉及技术许可方同意将其未公开的技术许可给另一方，使另一方能自由使用，技术许可方通常不亲自参与技术受让方对被许可技术的具体实施，并且不保证实施的结果。服务提供方提供服务形成的成果属于税收协定特许权使用费定义范围，并且服务提供方仍保有该项成果的所有权，服务接受方对此成果仅有使用权，则此类服务产生的所得，适用税收协定特许权使用费条款的规定。
因此，这笔费用属于特许权使用费，应按特许权使用费所得扣缴企业所得税。
中国税网特约研究员：吴清亮
笔者认为应按劳务费所得由甲公司代扣代缴企业所得税。其理由是：
一、特许权使用费所得的征税范围。根据《国家税务总局关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知》（国税函[2009]507号）*9条规定：“凡税收协定特许权使用费定义中明确包括使用工业、商业、科学设备收取的款项（即我国税法有关租金所得）的，有关所得应适用税收协定特许权使用费条款的规定。”上述建筑设计费不属于“税收协定特许权使用费定义中明确包括使用工业、商业、科学设备收取的款项”，其所得不“应适用税收协定特许权使用费条款的规定”。
第四条进一步明确“在服务合同中，如果服务提供方提供服务过程中使用了某些专门知识和技术，但并不转让或许可这些技术，则此类服务不属于特许权使用费范围。但如果服务提供方提供服务形成的成果属于税收协定特许权使用费定义范围，并且服务提供方仍保有该项成果的所有权，服务接受方对此成果仅有使用权，则此类服务产生的所得，适用税收协定特许权使用费条款的规定。”该案例中，境外建筑设计公司属于提供设计劳务，合同中约定了设计成果归境外设计公司所有，并不转让或许可这些技术，服务提供方提供服务形成的成果不属于税收协定特许权使用费定义范围，因此不属于特许权使用费所得，应按劳务费所得扣缴企业所得税。
二、建筑设计应为劳务活动所得。根据国税函[2009]507号文件规定，“专门从事工程、管理、咨询等专业服务的机构或个人提供的相关服务所取得的款项”应为劳务活动所得，不应是特许权使用费。该案例中，境外建筑设计公司“提供施工图相应的艺术指导和后续服务”，在提供服务过程中使用了某些专门知识或技术，“合同草案约定由设计图纸所有权归境外设计公司”，在“款项支付完后，由境外设计公司提供无版税许可”，因此，此类服务不属于特许权使用费范围。例如，我国某汽车制造公司，拟生产一款新型汽车，其与美国某汽车制造公司签订设计合同，中国公司提出拟生产的汽车性能、款式等需求，美国公司按此需求在美国进行该款汽车的专项设计，完成后将设计方案提供给中方，中方对此支付费用。该项费用不属于特许权使用费，而属于劳务所得，虽然在汽车专项设计过程中运用到设计者的某些技术和知识经验，但并没有将这些技术和知识经验许可对方使用，只是按对方的要求量身定做，从业务性质上应界定为劳务。
三、甲公司应履行扣缴义务代扣代缴所得税。根据《企业所得税法实施条例》第三十八条“对非居民企业在中国境内取得工程作业和劳务所得应缴纳的所得税，税务机关可以指定工程价款或者劳务费的支付人为扣缴义务人”的规定，甲公司应履行扣缴义务代扣代缴该境外某建筑设计公司的企业所得税。
以上个人观点，仅供参考。
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