债权人能否以和解协议起诉来源：作者：曹志强日期：2007-11-28字号[ 大 中 小 ] 　　基本案情：　　甲高中毕业后，初次做生意急需资金，向乙借款7万元，后因甲生意亏损，无力偿还借款，乙遂向法院起诉甲。法院判决甲给付乙借款7万元及相应利息。判决生效后，甲未能履行判决，乙向法院申请执行。在执行中，因甲无能力支付，其父母丙、丁向乙表示愿意为儿子甲偿还该借款7万元及相应利息提供担保。尔后，甲、乙、丙、丁四方经自行协商后，达成书面和解协议，协议约定：“丙、丁保证甲在三年内分6期，将7万元及相应利息付给乙，逾期，丙、丁承担连带保证责任。”协议订立后，在履约过程中，丙、丁却只履行了3期的款项，余款2万元拒绝向乙履行担保义务。乙遂向执行法院申请恢复执行，并请求法院按照和解协议，直接执行丙、丁。　　争议焦点：　　法院针对乙的执行请求，即产生了以下三种意见：　　*9种意见认为，丙、丁为了甲的债务履行，已在和解协议中约定向乙提供了担保，法院应依据该和解协议，敦促丙、丁继续履行协议，如丙、丁拒不履行的，执行法院可直接裁定追加丙、丁为被执行人，进行强制执行。　　第二种意见认为，根据当事人意思自治原则，甲、乙、丙、丁四方在执行中所达成的和解协议是协议各方当事人的真实意思表示，协议内容适法，依照担保法的规定，即在各方当事人间产生了新的权利和义务，形成了新的民事担保法律关系。丙、丁在分期履约的过程中，就余款2万元拒绝向乙承担连带清偿责任，其行为属于违约行为。乙在明知恢复原判决执行无果的情况下，可以该和解协议依法向法院另行起诉，追究丙、丁的违约责任。法院受理乙的诉讼请求，这不违反“禁止任意诉讼”之原则。　　第三种意见认为，依民诉讼法第211条的规定，一方当事人不履行和解协议的，由此可以推知在此类情形下，和解协议的效力可归于消灭，协议内容对订约人不具有约束力。因此，乙既不能以和解协议申请恢复执行，也不能以和解协议起诉，只能申请恢复原生效判决的执行。　　法理评析：　　笔者认为：*9种意见是对民诉法所确定的执行担保制度，缺乏正确的理解。所谓执行担保是指在执行中被执行人确有暂时的困难，而向人民法院提供担保，并经申请执行人的同意，从而取得执行法院决定暂缓执行的一种制度。依民诉法第212条和司法解释之规定，这种“担保”的法定基础条件必须是被执行人确有暂时的困难，其成立的要件必须由被执行人或第三人向法院提供的是财产担保，并经债权人的同意和法院的认可才能生效。执行担保属于法定执行契约，它与一般民事法律关系中的担保相比，在形式上有着严格的要求，执行担保一旦生效，即生公法上的执行力，担保人不履行担保义务的，执行法院可以直接裁定强制执行担保人的财产；如果被执行人、第三人为了保证债务的履行，在执行中向申请执行人提供的担保（人保或物保），这种“担保”则不是民诉法中所规定的执行担保，其性质属于意定执行契约，这中执行契约依法成立后，即产生私法上的效力，依据民诉法第211条和司法解释的规定，它是不具有公法上的执行力的。因此，在司法实务中，我们不能将这种“担保”推定为执行担保，执行法院是不能因此而直接裁定执行担保人的。　　对第三种意见，笔者不敢苟同，依据法理我们知道，执行和解制度在执行程序中的确立，其意旨就是将私法自治的原则在执行中得到具体的体现和运用，执行和解的目就是以“变通”的方法使生效法律文书所确定的义务得到履行。笔者认为：对于执行中未履行和解协议的效力认定，我们不能过于简单地都认定其效力归于消灭，应视案件的具体情况而定。就本案而言，丙、丁为了保证甲对已依法确定的债务履行，向乙提供保证担保，进而达成执行和解协议，该和解协议的订立，是原判决个别执行程序停止的基础条件，依担保法和合同法的规定，该和解协议生效后，即对甲、乙、丙、丁均有法律上的拘束力，协议的义务人应当按约履行义务。如果担保人在履约过程中反悔，或法院恢复原判决执行后，只要被担保的债务未经消灭，该和解协议的效力在实体法上仍未彻底消灭。因此，乙对丙、丁的反悔，依法享有诉讼请求权。　　综上所述，笔者赞同第二种意见。　　（作者单位：江苏省苏州市金阊区人民法院）