由一起股权投资报损案引发的思考来源：作者：日期：2007-11-28字号[ 大 中 小 ] 　　案情简介　　2002年5月，某市A股份有限公司（以下简称“A公司”）和B有限责任公司（以下简称“B公司”）以及自然人C、D、E、F、G五人共计七位股东投资注册了H有限责任公司（以下简称“H公司”）。H公司初始注册资金为600万元，A公司、B公司和自然人C、D、E、F、G所占股份分别为65%、10%和自然人股东的每人5%.经过2003年、2004年两次增资，H公司的注册资金增至1000万元，各股东所占份额仍然不变，A公司对H公司的投资额增至650万元。据悉：C、D、E、F、G五位自然人股东的投资资金系向A公司所借，从初始投资至第二次增资结束，共计250万元。A公司将该部分借出资金挂在“其他应收款”账户中。　　在经营过程中，由于管理不善，截至2005年11月，H公司的净资产仅剩15．5万元。2005年12月初，A公司和H公司分别召开董事会会议，一致达成股权转让协议，将五位自然人股东所持有的共计25%的股权以250万元全部转让给A公司。至此，A公司和B公司分别持有H公司90%和10%的股份。由于A公司早在2005年6月已与香港的K有限责任公司（以下简称“K公司”）签订合作备忘录，因此，在完成股权转让后，A、B公司于2005年12月底迅速将H公司整体转让给K公司，转让价款150．8万元。　　2006年初，A公司向主管税务机关提出申请，要求确认对H公司投资产生的会计上亏损共计人民币764．28万元，并希望被批准于2005年度企业所得税前扣除。其理由是：被投资方H公司的财务状况已经严重恶化，累计发生巨额亏损，并已于2005年底清算后整体转让，而A公司作为H公司的大股东，由对H公司的投资亏损产生了实质性的损害，并在2005年底清理转让H公司后得以确认亏损。对此，主管税务机关则认为：2005年12月，A公司以250万元收购的五位自然人股东所持有的H公司25%的股权，此时的净资产仅为3．875万元，这明显有失公允、不合情理，A公司有通过自然人股东股权转让来转移亏损进而避税的嫌疑，因此，批准A公司仅就其转让原持有H公司65%股权部分造成的亏损（共计551．98万元），准予在2005年度企业所得税前扣除，其余部分则必须进行纳税调整，不得税前扣除。　　争议焦点　　本案争议的焦点主要集中在：A公司以250万元收购五位自然人股东所持H公司的公允价值仅为3．875万元的股权，这一交易是否合理、合法？如果被批准，A公司能否通过自然人股东的股权转让来转移亏损进而达到其避税的目的？主管税务机关是否有权进行纳税调整？　　法理分析　　1．A公司是否符合资产报损税前扣除的要求　　根据《企业财产损失所得税前扣除管理办法》（国家税务总局令第13号，以下简称《办法》）第三十八条的规定：“投资出现以下一项或若干项情形时，应当确认为发生永久或实质性损害：……（四）被投资方财务状况严重恶化，累计发生巨额亏损，已进行清算。”　　本案中，被投资方H公司的状况完全符合上述规定的情形。因此，A公司作为H公司的大股东，由对H公司的投资亏损确实产生了实质性的损害，应有权要求就向H公司投资产生的损失进行税前扣除。　　2．A公司有失公允收购自然人股东股权是否合理合法　　虽然本案中A公司收购五位自然人股东股权的这一做法明显不合情理，有失公允，但由于目前国内还没有相关的税收法规，对企业收购自然人股东股权入账金额的计价方式做出明确的规定，因此，A公司的做法虽然不合情理，但也不能认为不合法。　　而且，在本案中，A公司在投资H公司时借给五位自然人股东的资金250万元挂在“其他应收款”账户中，在收购该部分股权时，支付给五位自然人股东的收购款250万元又通过“其他应收款”账户冲平。就会计角度而言，完全符合《企业会计准则》和相关财务规章制度的规定。　　3．A公司是否能通过此交易转移亏损进而避税　　要解答这个问题，笔者认为应该从成本——收益的角度展开分析。　　*9，从成本方面分析，主要讨论该交易可能涉及的相关税金。一是印花税。根据《中华人民共和国印花税暂行条例》*9、二条的规定，本案中，A公司和五位自然人股东签订的股权转让合同属于合法的“产权转移书据”，双方均需要按合同所载金额的万分之五贴花，也就是说，A公司需要缴纳印花税1250元（250万元×0．5‰），五位自然人股东每人分别需要缴纳印花税250元（250万元／5×0．5‰）。根据A公司提供的合同和税单表明，A公司和五位自然人股东已分别就该交易缴纳了足额的印花税。二是营业税。根据《财政部、国税总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号）的规定，对股权转让不征收营业税。因此，本案中五位自然人股东目前并不需要就转让H公司股权这一事项缴纳营业税。三是个人所得税。虽然个人的“股票转让所得”属于《中华人民共和国个人所得税法》第二条第九款所列的“财产转让所得”，按规定应征收个人所得税。但是，《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第九条又规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由财政部另行制定，报国务院批准施行。”而《财政部国家税务总局关于股票转让所得暂不征收个人所得税的通知》（财税[1994]40号）又补充规定：“……，经国务院同意，决定今明两年对股票转让所得暂不征收个人所得税。”但至今，财政部和国家税务总局也没有制定出对股权转让所得征收个人所得税的相关法规。因此，笔者认为，本案中五位自然人股东目前不需要就转让H公司股权这一事项缴纳个人所得税。　　第二，从收益方面分析。根据《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）第二条*9款的规定：“企业股权投资转让所得或损失是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。”因此，如果A公司投资报损的申请得到主管税务机关的批准，那么，就A公司向五位自然人股东收购的H公司25%的股权部分，可以在税前扣除的金额达212．3万元（150．8×25%-250=-212．3）。　　第三，从成本——收益对比分析。由上可见，即使本应该由五位自然人股东承担的税金全部由A公司来“买单”，A公司一共也只需承担2500元（1250元×2）。此外，只要得到报损批准，A公司最终可以“合法”地税前扣除212．3万元，这相当于其“获利”212．05万元（212．3-0．25=212．05）。这就意味着，如果得到报损批准，A公司只要通过付出很小的代价，就可以把原本属于五位自然人股东的亏损通过一系列股权转让，并最终通过资产报损“合法”地转移到了自己的账上，从而达到其避税的目的。　　4．主管税务机关是否有权进行调整　　《办法》第五十一条规定：“税务机关对企业自行申报扣除和经审批扣除的财产损失进行纳税检查时，根据实质重于形式原则对有关证据的真实性、合法性和合理性进行审查，对有确凿证据证明由于不真实、不合法或不合理的证据或估计而造成的税前扣除应依法进行纳税调整，并区分情况分清责任，按规定对纳税人和有关责任人依法进行处罚。”　　笔者认为，本案中，主管税务机关的做法虽然正确，但A公司提供的要求投资损失税前扣除的相关证据也是真实、合法的。因此，在《办法》的规定过于笼统的情况下，主管税务机关只能根据实质重于形式原则，以A公司和五位自然人股东进行股权转让时交易价格有失公允为由，认为A公司的证据不合理，而要求其对相应的税前扣除部分进行纳税调整。但是，这一做法所持的理由是否为《办法》中的“确凿证据”，细究起来，未免感觉有些牵强，而且对纳税人的说服力也不是很强。　　几点思考　　1．在企业收购自然人股东股权时，交易金额可以不作限定，但是必须要求企业就拟收购的股权部分出具资产评估报告，并规定企业只能以报告上的评估金额为依据，在限定的浮动范围内入账，使自然人股东的亏损无法“合法”转移给企业。对于实际交易金额高于规定的入账金额上限的部分和低于规定的入账金额下限的部分，都只允许计入“资本公积”账户，并且由这两种情况形成的“资本公积”不得用来转增资本和弥补亏损。　　2．自然人股东在股权转让时，如果实际交易金额严重脱离公允价值，应该以评估价值为依据在规定的浮动范围内确定上限，并就实际交易价格高于该上限的部分，对个人分别征收营业税和个人所得税，来增加纳税人避税的机会成本，以减少该类型避税案例的发生。　　3．针对基层税务机关在税收征管中可能遇到的各种情况，总局可以经汇总统计后进行研究部署，及时对《办法》做出补充规定，使其更为详细、明确，降低基层税务机关在实际工作中的举证难度和办案压力，促使《办法》更为有效地落实和施行。